在建筑施工行業(yè)，母公司承接工程后交由子公司實施的情況屢見不鮮，該行為是否應認定為轉(zhuǎn)包，在業(yè)內(nèi)一直存在不同的說法和認識。
2017年，住建部曾向全國人大法工委發(fā)出請示函，全國人大法工委作出《對建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》(法工辦發(fā)[2017]223號，以下簡稱《意見》)認為：
關(guān)于母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實施的行為是否屬于轉(zhuǎn)包的問題。結(jié)合建筑法第二十八條、合同法第二百七十二條以及招標投標法第四十八條的規(guī)定，上述法律對建設工程轉(zhuǎn)包的規(guī)定是明確，這一問題屬于法律執(zhí)行問題，應當根據(jù)實際情況依法認定、處理。
2019年初，住建部官網(wǎng)印發(fā)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》(以下稱《辦法》)，《辦法》明確提出：
存在承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形)或個人施工的情形，應當認定為轉(zhuǎn)包，本辦法自2019年1月1日起施行。
新《辦法》已經(jīng)明確，“母公司中標子公司施工”此類行為屬于轉(zhuǎn)包!
同時，《辦法》也明確了如何認定違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠：
1、違法分包：是指建設單位將工程發(fā)包給個人或不具有相應資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。
建設單位將工程發(fā)包給個人的;
建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)的單位的;
依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發(fā)包的;
建設單位設置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的;
建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。
2、轉(zhuǎn)包：指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。
承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形)或個人施工的;
承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;
施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的;
合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的;
專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的;
承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;
專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外;
專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的;
施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項后又將款項轉(zhuǎn)撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
3、掛靠：指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為(包括參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動)。
沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的;
有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的;
上方“轉(zhuǎn)包”第3至9項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。
文件全文
住房和城鄉(xiāng)建設部關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知
各省、自治區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設廳，直轄市住房和城鄉(xiāng)建設(管)委，新疆生產(chǎn)建設兵團住房和城鄉(xiāng)建設局：
為規(guī)范建筑工程施工發(fā)包與承包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權(quán)益，我部制定了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》，現(xiàn)印發(fā)給你們，請遵照執(zhí)行。在執(zhí)行中遇到的問題，請及時函告我部建筑市場監(jiān)管司。
中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部
2019年1月3日
(此件主動公開)
建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法
第一條 為規(guī)范建筑工程施工發(fā)包與承包活動中違法行為的認定、查處和管理，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制發(fā)包與承包活動中的違法行為，維護建筑市場秩序和建筑工程主要參與方的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國合同法》《建設工程質(zhì)量管理條例》《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》《中華人民共和國招標投標法實施條例》等法律法規(guī)，以及《全國人大法工委關(guān)于對建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追訴期認定法律適用問題的意見》(法工辦發(fā)〔2017〕223號)，結(jié)合建筑活動實踐，制定本辦法。
第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設施工程及其附屬設施和與其配套的線路、管道、設備安裝工程。
第三條 住房和城鄉(xiāng)建設部對全國建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為的認定查處工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理。
縣級以上地方人民政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門在其職責范圍內(nèi)具體負責本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為的認定查處工作。
本辦法所稱的發(fā)包與承包違法行為具體是指違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為。
第四條 建設單位與承包單位應嚴格依法簽訂合同，明確雙方權(quán)利、義務、責任，嚴禁違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠，確保工程質(zhì)量和施工安全。
第五條 本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設單位將工程發(fā)包給個人或不具有相應資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。
第六條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：
(一)建設單位將工程發(fā)包給個人的;
(二)建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)的單位的;
(三)依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發(fā)包的;
(四)建設單位設置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的;
(五)建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。
第七條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。
第八條 存在下列情形之一的，應當認定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：
(一)承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形)或個人施工的;
(二)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;
(三)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的;
(四)合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的;
(五)專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的;
(六)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;
(七)專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外;
(八)專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的;
(九)施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項后又將款項轉(zhuǎn)撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。
第九條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。
前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。
第十條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：
(一)沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的;
(二)有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的;
(三)本辦法第八條第一款第(三)至(九)項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。
第十一條 本辦法所稱違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。
第十二條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：
(一)承包單位將其承包的工程分包給個人的;
(二)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)單位的;
(三)施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外;
(四)專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的;
(五)專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務再分包的;
(六)專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉(zhuǎn)材料費用的。
第十三條 任何單位和個人發(fā)現(xiàn)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門進行舉報。
接到舉報的住房和城鄉(xiāng)建設主管部門應當依法受理、調(diào)查、認定和處理，除無法告知舉報人的情況外，應當及時將查處結(jié)果告知舉報人。
第十四條 縣級以上地方人民政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門如接到人民法院、檢察機關(guān)、仲裁機構(gòu)、審計機關(guān)、紀檢監(jiān)察等部門轉(zhuǎn)交或移送的涉及本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程發(fā)包與承包違法行為的建議或相關(guān)案件的線索或證據(jù)，應當依法受理、調(diào)查、認定和處理，并把處理結(jié)果及時反饋給轉(zhuǎn)交或移送機構(gòu)。
第十五條 縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應當依法進行調(diào)查，按照本辦法進行認定，并依法予以行政處罰。
(一)對建設單位存在本辦法第五條規(guī)定的違法發(fā)包情形的處罰：
1.依據(jù)本辦法第六條(一)、(二)項規(guī)定認定的，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十五條、《建設工程質(zhì)量管理條例》第五十四條規(guī)定進行處罰;
2.依據(jù)本辦法第六條(三)項規(guī)定認定的，依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十九條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第六十四條規(guī)定進行處罰;
3.依據(jù)本辦法第六條(四)項規(guī)定認定的，依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十一條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第六十三條規(guī)定進行處罰。
4.依據(jù)本辦法第六條(五)項規(guī)定認定的，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十五條、《建設工程質(zhì)量管理條例》第五十五條規(guī)定進行處罰。
5.建設單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改后仍達不到要求的，視為沒有依法確定施工企業(yè)，將其違法行為記入誠信檔案，實行聯(lián)合懲戒。對全部或部分使用國有資金的項目，同時將建設單位違法發(fā)包的行為告知其上級主管部門及紀檢監(jiān)察部門，并建議對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予相應的行政處分。
(二)對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十七條、《建設工程質(zhì)量管理條例》第六十二條規(guī)定進行處罰。
(三)對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十四條、《中華人民共和國建筑法》第六十五條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第六十條規(guī)定進行處罰。
(四)對認定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十六條、《建設工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規(guī)定進行處罰。
(五)對建設單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十三條、《中華人民共和國招標投標法》第四十九條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第六十四條規(guī)定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員進行處罰。
(六)對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標準條件進行核查，對達不到資質(zhì)標準要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質(zhì)審批機關(guān)撤回其資質(zhì)證書。
對2年內(nèi)發(fā)生2次及以上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，應當依法按照情節(jié)嚴重情形給予處罰。
(七)因違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為導致發(fā)生質(zhì)量安全事故的，應當依法按照情節(jié)嚴重情形給予處罰。
第十六條 對于違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為的行政處罰追溯期限，應當按照法工辦發(fā)〔2017〕223號文件的規(guī)定，從存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的建筑工程竣工驗收之日起計算;合同工程量未全部完成而解除或終止履行合同的，自合同解除或終止之日起計算。
第十七條 縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門應將查處的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結(jié)果記入相關(guān)單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房和城鄉(xiāng)建設部，在全國建筑市場監(jiān)管公共服務平臺公示。
第十八條 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設施工程以外的專業(yè)工程可參照本辦法執(zhí)行。省級人民政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門可結(jié)合本地實際，依據(jù)本辦法制定相應實施細則。
第十九條 本辦法中施工總承包單位、專業(yè)承包單位均指直接承接建設單位發(fā)包的工程的單位;專業(yè)分包單位是指承接施工總承包或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包專業(yè)工程的單位;承包單位包括施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位。
第二十條 本辦法由住房和城鄉(xiāng)建設部負責解釋。
第二十一條 本辦法自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(建市〔2014〕118號)同時廢止。
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